宁夏律师协会网站热忱欢迎您的光临!                                                    设为首页 收藏本站
首页  协会介绍  律协动态  律师党建  法治要闻  法律援助  司法鉴定  司法考试  公证工作  银川仲裁  行业法规  探索研究  律师事务所
浅析债权人代位权制度
来源:宁夏律师协会 发布时间:2013/7/26 15:56:31 阅读12826次

摘要:

债权人代位权是债权人保全债权的一项重要权利,在民法理论上称之为债的保全制度,学理上也称为债的对外效力。关于债权人的这项权利,现行的合同法中作了规定,债权人代位权,对于防止债务人责任财产的不当减少,而给债权人的债权造成损害,增强债权一般担保的能力,为逐渐形成良好的信用制度和商业道德,具有重要意义。 由于债权人的代位权涉及第三人的利益,因此,在行使这项权利时应具备相应的条件。债权人行使代位权须具备几个条件:第一,须有债务人对第三人享有权利:第二,债务人怠于行使权利;第三,债务人履行债务迟延;第四,债权人确有保全自己债权的必要,债权人行使代位权还应有适当的方式等。债权人行使代位权应以保全债权为必要限度,即债权人代位行使债务人的权利所获得的价值,应与所需保全的债权的价值相当。债权人行使代位权,并不意味着行使代位权的债权人可以优先受偿。因为代位权行使的目的是保持债务人的财产,而债务人的财产则是所有债权人的总债权的担保,各债权人对债务人的财产享有平等的受偿权。债权人行使代位权对债务人、第三人及债权人本人会产生不同的效力。

关键词  代位权 ;  债权保全;  代位权效力

Abstract

The right of subrogation is one of the important rights for creditors to conserve their rightsIn civil law termwe call them the Institution of Conversation of Debtsand they can also be called the external validity of debtsThe right of subrogation enable to protect the rights of the creditors from being the unjustified decrease of the properties of the debtorsand they are significant to form better credit capital of the general guarantee system and commercial moralityThe right of subrogation touch the interest of the third partconsequentlywhen the creditors exercise the right, they must follow the several requirementsIThe debtors  must have the rights to the third part,IIThe debtors enforce the right negligentlyIIIThe debtors delay to fulfill obligationIVThe creditors have the necessaries to conserve their OWl3creditor rights and SO onAs exercising the right of subrogation directlythe creditors should base on conserving the creditors right as a limitationThat iswhen the creditor subrogate the right of debtor he gets the value equal to the one of the creditor right he conservesIf the creditor exercises the right of subrogationit dosen’t mean that he has the precedence over acceptancebecause the purpose of exercising the right of subrogation is to keep the debtor's property, which is the guarantee of the total creditors right of all the creditorsEvery creditor has the equal right to accept the debtors property, The exercise of the right of subrogation has different effects upon the debtor, the third part and the creditor himself

Key  words:    Subrogation;    Conserve rights;    The validity of debts

一、债权人代位权的由来

债权人代位权,罗马法及德国法均未承认此项制度。代位权制度成型于法国古老的习惯法中,最早规定于拿破仑法典(法国民法典)第1166条:“但债权人得行使其债务人的一切权利和诉权,惟权利和诉权专属于债务人个人者,不在此限。”其目的主要是为了弥补强制执行规定的不完善,特别是不动产的转让、请求给付债权及其他财产权执行方法的欠缺。由于该项权利仅能在诉讼上行使,故法国学者称之为“间接诉权”。法国民法典的这一规定对大陆法系国家的民法产生了深远的影响。《西班牙民法典》第111条、《意大利民法典》第1234条、《日本民法典》第423条及我国台湾民法典第242条也有代位权的规定。

二、债权人代位权的界定

1.债权人代位权的概念

根据我国《合同法》第 73 条的规定,所谓债权人代位权是指因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外。

2.债权人代位权的性质

关于债权人代位权的性质,我国学者认为其属形成权。台湾学者则认为,债权人代位权为债权人得以自己之名义行使债务人权利之实体法上之权利,属于类似形成权之管理权。具体包括以下几方面:第一,代位权的行使依法律规定,故其为一种法定权利。第二,债权人代位权系债权人以自己之名义,行使债务人权利之权利,故与代理权不同。代理系以本人名义实施意思表示,而其法律效果直接对本人发生的法律行为。第三,债权人代位权,系为债权之保全,代债务人行使其权利,非扣押债务人之权利或就收取之财产有优先受清偿之权,从而为实体法上之权利,而非诉讼法上之权利。第四,债权人代位权,非为对于债务人或第三人之请求权,即使代位标的之权利为债权,而代位权为行使他人债权之权利,其以权利或法律关系之变更为目的,虽与形成权相似,然非依权利人一方之意思表示而形成法律上之效力,惟依实行债务人之权利而行使,故非纯粹之形成权,乃系以行使他人权利为内容之管理权或权能,从而债权人应以善良管理人之注意义务行使此权利。

我认为,代位权从性质上讲应是请求权。理由是:

首先,债券是一种请求权,其义务主体是确定的。而债权人的代位权是债权人请求次债务人向债务人清偿的权利,仍属于债权的范畴,所不同的仅仅是代为行使的权利,因此代位权在性质上属于请求权。

其次,从概念上看,请求权是指根据权利的内容,得请求他人为一定行为的权利。其特点在于,权利人要实现其利益,须借助于他人的行为。在民商法理论中,与请求权密切相关的权利为支配权和抗辩权。其中,支配权是权利主体对权利客体直接进行支配的权利,权利人实现其利益不需要他人配合的积极行为。笔者的理解是,物权人在其物权受到侵害后,向侵害人提出请求,当侵害人拒绝时,受害人既不能支配侵害人的财物,也不能强制其人身,而只能依法提起诉讼,请求国家审判机关提供国家强制力迫使侵害人采取特定行为,以消除给物权人造成的不便与损害。而根据《合同法》及《合同法解释〈一〉》的规定,代位权是债权人直接取代债务人要求次债务人向自己履行财产义务的权利,属于请求权的法律关系。其权利的实现,是建立在债务人不按时按约履行义务的基础上,此时债权人在其债权受到侵害后,向法院依法提起诉讼,请求国家审判机关提供国家强制力,来代行债务人相对第三方的债权的行为,其目的是为了保全债权。因此,代位权在本质上是基于请求权和履行这样的双方行为形成的法律效力,所以其主要的性质应是请求权。

三、债权人代位权的效力

1.对于债权人的效力

代位权的行使对债权人的效力主要体现在债权人以诉讼方式行使代位权,次债务人应向谁清偿债务,即债权人可否直接受领代位权诉讼所取得的财产。有学者认为应当归属于债务人,因为按照债的相对性,次债务人只对债务人负有履行义务,债权人行使代位权不能要求次债务人向债权人履行义务,只能要求次债务人向债务人履行义务,也有学者认为债权人行使代位权所获财产归属于债权人而非债务人。对此,最高人民法院《合同法解释》采用了第二种观点,即在第二十条明确规定:“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的,由次债务人向债权人履行清偿义务……。”

代位权是债权人以自己的名义行使债务人的债权的实体权利,行使这种权利所得利益应归属于权利的行使者。债权人只有请求次债务人直接向自己履行债务,才能使债权人的债权得以实现。行使代位权的主体是债权人,行使权利的内容是债务人的债权,义务主体是次债务人。由于行使债权的主体是债权人而不是债务人,受偿的主体也只能是债权人而不是债务人。同时,对债权人行使代位权范围的限制也决定了可以将所得利益归属债权人。债权人行使代位权既不能超出债权人的债权数额,也不能超出债务人对次债务人的债权数额。对债权人行使代位权的权利范围做如此限制能够保证次债务人直接向债权人履行债务,做到了既保障了债权人债权的实现,又不损害次债务人的利益。

行使代位权对债权人的效力还体现在债权人行使代位权的必要费用,由债务人承担,从实现的债权中优先支付。

2.对于债务人的效力

债权人提起代位诉讼后,对债务人产生法律效力。

首先,债权人代位行使债务人的权利,在人民法院认定代位权成立以前,债务人对次债务人的权利只是受限制,但并未丧失。当债权人以次债务人为被告提起代位诉讼时,如债权人未将债务人列为第三人,债务人有权要求作为第三人参加诉讼。且可以对债权人的债权提出异议,经审查成立的,人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。

其次,在债权人开始提起代位权诉讼后,(1)债务人以次债务人为被告提起的诉讼将受到限制:只能对超出债权人行使代位权请求数额的债权部分起诉债务人;受理债务人起诉的人民法院在代位权诉讼裁决发生法律效力以前,应当依法中止诉讼。(2)债务人不得为妨害债权人代位行使的权利处分对次债务人的债权,即不得为抛弃、免除、让与或其他足以使代位权行使无意义的行为。(3)不管债务人是否参加诉讼,人民法院对代位权诉讼做出的裁决均对债务人有影响。

再次,当代位权成立,债权人胜诉后,债务人与债权人、次债务人的相应的债权债务法律关系将全部或部分消灭。如果债权人的债权未能全部受偿,债权人还可就剩余部分向债务人行使请求权;如次债务人在债权人行使代位权后尚有余额,债务人还可就余额部分向次债务人主张。

3.对于次债务人的效力

对次债务人来说,债务人对其享有的权利,无论是债务人自己行使还是债权人代位行使,次债务人的法律地位和利益均无影响。因此,次债务人对债务人的一切抗辩均可向债权人主张。如不可抗力抗辩、诉讼时效抗辩、同时履行抗辩、不安抗辩、权利瑕疵抗辩等等。但是这种抗辩应以债权人行使代位权之前所产生为限。

如经人民法院审理认定债权人对次债务人的代位权成立,由次债务人向债权人履行清偿义务,债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。

四、债权人代位权的行使方式

在理论上代位权的行使方式有二种,即诉讼行使方式和直接行使方式。诉讼行使方式是指债权人通过诉讼向第三人及债务人行使代位权;直接行使方式则是债权人不通过诉讼直接向第三人及债务人行使代位权。我国合同法对此明确规定,代位权以诉讼方式行使,这是符合我国现实国情的,因为我国目前尚处于社会主义市场经济的初始阶段,当事人法律意识不强,法制观念淡薄,若规定直接行使方式很可能会出现债权人滥用代位权,甚至出现争抢财产等暴力、违法行为,无法实现合同保全制度的根本目的,采用诉讼方式,通过人民法院的诉讼审理程序,充分体现公开、公平、公正,有利于保障合法利益,减少当事人之间不必要的其他纷争,有利于法律的统一实施。

五、我国债权人代位权立法的缺陷

现行《合同法》及其解释关于代位权制度的规定尚不够具体明确,尤其偏重实体规定忽略了程序性规定,其不少问题要在司法运作方式过程中作进一步明确:

 1.缩小了代位权的行使范围

代位权行使的前提条件是债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害。合同法将代位权的客体限定为债务人的到期债权,且是具有金钱给付内容的到期债权。因债权人与债务人、债务人与次债务人之间是两个完全独立的债权债务关系,两个关系中的标的物可能不一样.若后一关系的标的物是非金钱性质的或是特定物,则次债务人直接向代位权人履行便不现实。由此可见,立法只能将代位权的客体限定为具有金钱给付内容的到期债权,否则根本无法操作。这一规定大大缩小了代位权的适用范围,使代位权制度只在部分债的关系发挥作用,这有违我国建立代位权制度的初衷,同时也使享有同样债权的债权人,因债权标的物不同。导致部分债权人享有代位权,部分债权人不享有,这有失公平。

2.导致实际执行困难

其一,当债权人与债务人的债权债务关系已经法院判决、仲裁机构仲裁、公证机关公正时.债权人向次债务人提起代位权诉讼并获胜诉,将产生两份生效的法律文书,债权人同时具有债务人和次债务人两个清偿者,但二者之间不存在连带关系。此时执行哪份生效的法律文书,难以确定。

其二,若债权人未先向债务人主张到期债权,而是直接向次债务人提起代位权诉讼并获胜诉.此时次债务人清偿能力有限,只有部分清偿能力,因法院已确立由次债务人直接向债权人清偿。尽管债务人可以足额清偿,但因尤可供执行依据,债权人只能要求只有部分清偿能力的次债务人执行,这将令债权人利益受损。

3.代位取得的财产分配有违公平原则

债权人代位权制度打破了债权平等原则,赋予行使代位权的债权人以优先受偿的权利。又因债权属于相对权.其相对性使得债权无排他的效力,当数个债权同时并存又无担保时,不论发生先后.均平等受偿。代位权制度中。债权人优先受偿的规定,违反了债权平等原则,不符合立法宗旨。当债务人的其他债权人无权参与分配代位取得的财产时.其他债权人的利益将会受到严重损害。

六、代位权制度的完善探讨

1.适当扩大代位权的行使范围

一般认为,债务人对次债务人享有的权利,应具有直接的财产给付内容,除纯粹的财产权利外.其他具有财产性质的权利也可作为代位权的客体,主要包括:(1)形成权;(2)债权人代位权或撤销权;(3)诉讼法上的权利或私法上的权利,如申请强制执行权等;(4)非合同债权和损害赔偿请求权。

2.提高代位权利益归属“入库规则”的可行性操作

代位权的利益平均分配规则虽强调了债权的平等性,但这种做法不妥:一方面,由法院通知债务人的全体债权人申报债权,实际上迫使债务人进入了破产程序,混淆了代位权诉讼与破产程序,违反了破产法的规定。另一方面,造成未行使诉权的债权人免费搭车,对行使代位权的债权人不公平;而优先受偿规则有利于调动债权人行使代位权的积极性而被我国现今司法所采纳,但存在重大缺陷,唯“入库规则”有相当的合理性。将债权人行使代位权取得的财产应先归入债务人的责任财产.然后依照债的清偿规则向债权人清偿债务,即“入库规则”,“入库规则”并不要求全体债权人申报债权,只要债权人向债务人请求履行债务,均可实际受偿。

首先,将次债务人的履行对象规定为债务人,不仅有利于保障全体债权人利益.符合代位权制度保全债务人财产的目的,同时限制了债务人对受领财产的支配、处分权。因代位权行使而取得的债务人的财产应由全体债权人的共同监管,除非债务人能清偿全部债权人的到期债权,否则不得用该财产向部分债权人优先清偿;其次,当债务人愿意到期清偿债务且不损害其他债权人利益时,行使代位权的债权人可从次债务人处直接获得清偿。如有多个债权人行使代位权则按比例清偿;再次,如果债权人行使代位权取得的财产与债务人迟延履行的债权属同种类,则可主张抵销,如不足以抵销若干行使代位权的债权人的债务,则按比例清偿。

3.准确界定举证范围,科学、合理分担证明责任

举证困难是影响代位权制度功能发挥的最大障碍。债权人耍查知债务人对次债务人是否享有的到期债权相当困难。代位权诉讼中,存在多重法律关系,既有债权人与债务人之间的关系.又有债务人与次债务人之间的关系。还有债权人与次债务人之间的关系,不同的法律关系有不同的证据,将全部举证责任都归责于债权人,对债权人既不公平,也不可能。因此,在贯彻“谁主张,谁举证”举证原则下,应尽可能从有利于债权人行使代位权的角度出发,确立债权人、债务人、次债务人三方的举证责任。比如:债权人与债务人之间足否存在真实的债权债务关系、债务人与次债务人之问的债权是否到期等都应由债权人来证明。若债务人就其与债权人、次债务人之间的债权提出抗辩,拒绝履行债务.那就应为此承担相应举证责任。

参考文献

[1]  李浩培、吴传颐、孙鸣岗译: 《拿破仑法典》,商务印书馆1997年版

[2]  余延满.合同法原论[M].武汉:武汉大学出版社,1999

[3]  全国人大常委会办公厅研究室本书编写组.中华人民共和国合同法实用指南[M].北京:华文出版社,199963

[4]  白军胜;史秀娟;. 论债权人的代位权. [J]. 内蒙古民族大学学报.

[5]  史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社20001月版,第463页。

[6]  张俊浩 主编:《民法学原理》(上册),中国政法大学出版社200010月修订第三版,第300页。

[7]  杨丽新.合同法的执行与运用[M].长春:吉林人民出版社,1999

[8]  秦晓健;. 浅析债法上代位权制度. [J]. 法制与社会. 2006. 18.

[9]  陈小君.合同法新制度研究与适用[M].珠海:珠海出版社,1999

[10] 吴志忠.美国商事法研究[M].武汉:武汉大学出版社,1998

[11] 李永军.合同法原理I-M3.北京:中国人民公安大学出版社,1999

[12] 最高人民法院经济审判庭:《合同法解释与适用》,新出版社,1999年版。

[13] 崔建远 韩世远著《合同法中的债权人代位权制度》 《中国法学》19993

[14] 吴清旺著《债权人代位权制度若干问题探讨》 《西南政法大学学报》1999年第4

[15]  谷口安平:《程序的正义与诉讼》(中译本),中国政法大学出版社,第69

[16]  北川善太郎:《债权总论》,有斐阁1993年版,第183

[17]  日本民法典[Z]·北京:中国法制出版社,2000·80

[18]  罗伯特·霍恩等著:《德国民商法导论》,中国大百科全书出版社199612月版

[19]  彭梵得著,黄风译:《罗马法教科书》,中国政法大学出版社19929月版

[20]  法国民法典[S].1924-1929罗结珍译,北京,中国法制出版社

 宁夏麟祥律事务所  左孝祺

  文件公告
 ·关于举办2018年全区新申请律师执业人...
 ·捐款倡议书
 ·转发关于推荐申报职称评审人员情况的公示
 ·转发自治区司法厅 宁夏律师协会印发《关...
 ·转发关于印发《自治区司法厅关于开展 一...
 ·2017年度申请律师执业人员实习考核结...
 ·2017年度申请律师执业人员实习考核工...
 ·关于推荐申报职称评审人员情况的公示
  律协动态
 ·全区律师事务所观摩评查活动拉开帷幕
 ·第十届中国律师论坛在深圳举行
 ·新时代 新格局 新机遇 第十届中国律师...
 ·宁夏律师协会2017年7-9月工作通报
 ·宁夏律协集中培训全区刑辩律师 引导律师...
 ·我区21名律师受聘为自治区党委 法律专...
 ·自治区司法厅召开全区律师党建工作 全覆...
 ·宁夏律师培训工作亮点纷呈
宁夏律师协会网(www.nxlawyers.org)版权所有,未经授权禁止复制 Copyright 2010-2011 All rights reserved 技术支持:优创工作室
备案号:宁ICP备06000414号 主办单位: 宁夏律师协会 地址:宁夏银川市金凤区亲水南大街35号司法厅407室
邮编:750002 电话:(0951)4110476 最佳分辨率:1024×768